[9]德国魏玛宪法第21条同样规定,帝国议会的代表是整个人民的代表。
因此,转型的法治目标可能存在一定的模糊性。中国拥有13亿人口,如此大规模的人口,存在着多种多样的民族问题、宗教问题、语言和风俗习惯问题,文化多样性对法治提出了特殊的要求,对法治的统一性构成考验。
能否有效应对法治统一性与边疆地区特殊性之间的矛盾,则体现了国家能力的实况。将法治作为我国的治国基本方略,这有着重大意义。中国今天所经历的社会转型,在社会形态、社会结构等多个层面上,都是西方发达国家所曾经历过的,因此西方的经验可供借鉴。甚至也可以说,儒家也是因为看到了拥挤社会的种种特征和需求,才生产出了无讼之类的伦理观念。由于合格法律人的缺乏,一线司法人员专业素养不够,其独立承担责任的能力缺乏,这使得保障司法权独立行使缺乏社会环境和人员基础。
长期以来,我国中央与地方的关系总是处在放权与收权之间震荡,所谓一放就乱,一收就死,要么中央管得太少,地方缺乏约束,社会势力兴起,构成对中央权威的挑战。一方面,法治建设要求有统一的规则之治,祛除主观性和随意性。办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治化行为方式。
一些学者把条理理解为学理或者学说,指出:条理不同于制定法和习惯法,条理虽然源于社会生活,却是法律工作者加工后的产物,相当程度上反映出法律家的法律理想,条理最主要的表现形式即是‘学说。法理不仅是律令条文内在所蕴含的基本价值,更上升为治国理政的根本原理。[57]宥过无大,刑故无小。到唐代,社会结构发生了深刻的变化,成文法典、法律解释、审判制度更加缜密和成熟,法学教育盛行,法理一词与法律及其适用的关系更为密切,不仅在正史中出现,还常常为司法官运用于司法判决之中。
《不列颠百科全书》对法哲学的解释是:法哲学通过系统阐述法律的概念和理论,以帮助理解法律的性质,法律权力的根源及其在社会中的作用。[167]参见刘少军:《法边际均衡论——经济法哲学》,中国政法大学出版社2007年版。
简言之,法理学就是要探讨和研究‘法之‘理,……寻求对法律的性质以及它的社会背景的某种程度的透彻理解。我国台湾地区学者王泽鉴先生认为:所谓法理,应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则,为谋社会生活事物不可不然之理,与所谓条理、自然法、通常法律的原理,殆为同一事物的名称。法律规则的正当性和有效性有赖于原则的证成和支持。有学者认为,法理、法理学的概念是从日本法学引进的,而日本法学中的法理学概念又是由英文jurisprudence翻译而来的。
(法理之四)若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效,根据《担保法》,主合同无效前提下的担保合同也应当无效,保证人可以免除担保责任。借用毛泽东关于实事求是的论断,法理就是法这一客观事物(实事)的内在机理和规律(是),法学研究中的实事求是方法,就是通过法律或法律体系去研究法理。在法治下推进改革,在改革中完善法治。此外,法理一词在《后汉书》中总共出现了三次,其含义皆指司法机关。
[38]如西晋名臣卫馞就有极高的法律素养,史书称之明法理,每至听讼,小大以情。[145]参见陈兴良:部门法理学之提倡,《法律科学(西北政法大学学报)》2003年第5期。
例如:陈兴良的《部门法理学之提倡》。[2]《不列颠百科全书》对法理学的解释是:此词在英语中较通常的意义以及本文所指的意义,大体上相当于法律哲学。
[137]参见张文显:关于菲律宾提起的‘南海仲裁案的法理分析,《中国法学》2016年第5期。[26]梁启超的这一观点很可能是受到穗积陈重的影响,穗积陈重说过:法理学者,即法律现象根本原理之学问,即spirit of the law之学问也。因而,法理学的论题是法学和法律实践中带有根本性的问题。[146]参见蒋悟真:迈向法理学的中国经济法学,《法商研究》2008年第3期。他认为,各种法理要素构成一个整体,欲准确理解其中一个要素,需同时理解其它要素。原注为John Burke, Jowitts Dictionary of English Law, Sweet and Maxwell, 1977, p.77. [21]转引自同上,第29页。
进而,以良法善治为本质特征的法治中国,在理论上最精确的概括性表达也许就是法理中国。[95]现代西方思想大师罗尔斯把以分配正义为核心的社会正义看作社会首要美德。
[120] (2)法理蕴含于立法宗旨和目的之中。我们必须在立足实践、尊重国情的前提下,全面梳理、认真鉴别、合理吸收西方法治文明,包括其法学理论和法治思想。
文中指出:法理学的研究对象不仅包括法文(即成文法之条文)解释,而且包括法文以外的法理研究(求法理于法文之外),提出对于当时的中国法学而言,抽象的法理其最要也。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。
[127]中华民国编纂民法总则时,对《大清民律草案》第1条原则稍作文字修改,1929年(民国十八年)颁行的中华民国民法第1条规定:民事法律所未规定者,依习惯。[45](唐)李甫林等撰,陈仲夫点校:《唐六典》,《尚书吏部》卷六,中华书局1992年版,第180页。[107]参见黄进喜:反垄断法适用除外制度的法理分析与制度完善,《东南学术》2011年第1期。若干法理学论著甚至在字面上明确提出了法理学的研究对象是法之理,法理学应是法理之学等。
它所关心的不是法律的知识(knowledge),而是法律的思想(thought)。以对话解争端、以协商化分歧。
许多法律学者、法官、检察官、新闻媒体时常从法理的角度,以法理为依据和标准,对正在审理的案件或者已经审理过的案件进行解析。例如,财产取得(合法性)的占有学说、劳动学说、资本学说,合同法上的要约与承诺学说,刑法上的罪刑法定学说等。
其实,强调民族性并不是要排斥其他国家的学术研究成果,而是要在比较、对照、批判、吸收、升华的基础上,使民族性更加符合当代中国和当今世界的发展要求。[69]《辞海》对法理的解释是:形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。
[134]转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第11~12页。[1] 据考证,第一次在学科意义上使用jurisprudence的是英国思想家边沁。有的把法理这个概念拆分为法与理两个字,说明作者并未把法理作为法理学的核心概念(范畴)对待。原注为《布莱克法律辞典》,英文版,西方出版公司1979,第5版,第767页。
[155]参见江伟、吴泽勇:证据法若干基本问题的法哲学分析,《中国法学》2002年第1期。人的一切实践活动无不是为了把客观存在的对象改造成为满足人类自身需要的事物。
[14]参见李达:《法理学大纲》,法律出版社1984年版,第13~14页。(3)法理蕴含于一部法律的基本原则和一般规定之中。
法治中国是法治国家的升级版,也是中国法治现代化的前进方向。法理学的研究对象是一般法,但它的内容不是关于一般法的全部问题,而仅仅是包含在一般法中的普遍问题和根本问题。